Il Tribunale di Ferrara, con sentenza del 18.06.2018, ha affrontato un caso di responsabilità professionale medica alla luce della riforma Gelli-Bianco entrata in vigore nell’aprile dello scorso anno.
Per quanto concerne il profilo e la natura della responsabilità sanitaria, il giudice ferrarese ha rammentato come, proprio in base alla novella costituita dalla legge 24/2017, le strutture sanitarie continuano a rispondere a titolo di responsabilità contrattuale dei danni provocati dal personale delle strutture (ex art. 1118 e 1228 del c.c.), mentre i sanitari rispondono a titolo di responsabilità extracontrattuale (e cioè ex art. 2043 c.c.) salvo che questi ultimi abbiano agito nell’adempimento di un obbligo direttamente assunto con il paziente.
Il tribunale, poi, ha ricordato la differenza, in termini di onus probandi, tra giudizio penale e giudizio civile: nel primo caso vale il criterio dell’accertamento oltre ogni ragionevole dubbio mentre nel secondo quello della preponderanza dell’evidenza, altrimenti definito del “più probabile che non”.
Quanto agli oneri, sul piano delle allegazioni e delle prove, incombenti sulla parte attrice, essi sono sostanzialmente tre: 1) provare la sussistenza dell’obbligazione contrattuale; 2) provare la sussistenza di un deterioramento o di una compromissione definitiva della salute del paziente; 3) allegare la sussistenza di un inadempimento qualificato e cioè astrattamente idoneo a provocare il danno.
Il caso in questione riguardava una ritardata diagnosi che conduceva solo con grave ritardo alla individuazione di una neoplasia nel giunto retto-sigma (in stato avanzato) tale da portare poi al decesso del malato.
La tardiva diagnosi determinava, oltre all’aumento e alla diffusione della malattia, anche l’impossibilità, per il paziente, di sottoporsi al corretto iter terapeutico-chemioterapico con conseguente significativa riduzione delle chances di sopravvivenza e di guarigione. Altrimenti detto, secondo il CTU il corretto inquadramento diagnostico avrebbe consentito di trattare la malattia più precocemente mentre il soggetto si trovava in condizioni non compromesse e quindi più propizie a reagire positivamente ai trattamenti.
Il CTU concludeva per la perdita di chances di sopravvivenza intorno al 40 per cento. Insomma, il ritardo diagnostico non aveva determinato la morte del paziente ma aveva, piuttosto, influito sulla prognosi.
A questo punto, il giudice si rifà all’orientamento consolidato della giurisprudenza, secondo cui la perdita di chances di guarigione consiste non tanto nel venire meno della certezza o della probabilità di guarire, quanto piuttosto nella perdita della mera possibilità di guarire (ovvero di guarire con postumi minori rispetto a quelli effettivamente patiti).
La domanda di perdita chances costituisce una richiesta specifica che deve essere espressamente formulata e non può considerarsi inclusa di default nella generica richiesta di condanna avversaria al risarcimento di tutti i danni causati dalla morte del paziente. Secondo il Tribunale di Ferrara, tale richiesta deve considerarsi compresa nel petitum attoreo giacchè, nel caso specifico, il patrocinio degli attori aveva domandato il risarcimento di tutti i danni da “anticipato decesso”. In quel lemma (“anticipato”) deve reputarsi compresa anche la perdita di chances. Inoltre, nella narrativa del fatto, era stata allegata la circostanza che l’avanzato stato di malattia aveva comportato la necessità di una terapia chirurgica più aggressiva.
In definitiva, in cosa consiste il danno da perdita di chance di guarigione? Potremmo cosi definirlo, prendendo in prestito le parole della sentenza in commento: quel danno che ricorre quando “non è possibile stabilire quale beneficio avrebbero potuto arrecare al paziente le cure omesse” e che dà il diritto al paziente di essere risarcito per il solo fatto di aver perduto la possibilità (chance) di guarire o sopravvivere. Ciò che conta, quindi, non è la perdita del risultato (anche perché nessuno può dire se, con le cure omesse, il soggetto sarebbe guarito o sarebbe, per lo meno, vissuto per un lasso di tempo più lungo. Conta soltanto che il soggetto ha perduto quella possibilità, a prescindere dal grado di probabilità del verificarsi dell’esito più favorevole. Secondo la Cassazione, è però necessario che tale possibilità abbia i caratteri della apprezzabilità, della serietà e della consistenza. L’eventuale valore statistico percentuale ha solo una valenza orientativa rispetto alla irripetibile specificità di ogni singolo caso (Cass. 5641 del 9.3.18).
Dunque, i punti da considerare sono due e due sono anche gli step del ragionamento cui l’interprete è tenuto.
Prima bisogna chiedersi se sussiste il nesso causale, civilisticamente parlando, applicando il criterio della preponderanza dell’evidenza. Nel caso qui trattato, il nesso esiste perché l’errore medico ha comportato (più probabilmente che non) la perdita della (mera) possibilità di una vita più lunga.
Il secondo step riguarda proprio la liquidazione di questa “possibilità”. Concerne, pertanto, il profilo della causalità giuridica (rapporto tra evento e sue conseguenze dannose sul piano patrimoniale e non patrimoniale) e non invece la causalità materiale (rapporto tra condotta ed evento).
La liquidazione del danno da perdita di chances deve essere fatta in via equitativa, mercè il ricorso alle tabelle milanesi. Per il Tribunale di Ferrara, si deve operare come segue: si calcola il risarcimento che si sarebbe liquidato (all’attore) se egli fosse sopravvissuto con una invalidità del 100 per cento e poi lo si riduce in misura corrispondente alla percentuale di possibilità di sopravvivenza perduta; quindi, una volta ottenuta la somma pari a una invalidità del 100 per cento la si divide per il numero di anni della vittima e la si moltiplica per il numero di anni in cui si concreta la supposta possibilità di sopravvivenza.
Nel caso di specie, l’importo pari al 100 per cento corrispondeva ad euro 762.097,00, cifra che, divisa per il numero degli anni della vittima, restituiva una somma di euro 9.897,00 che, a sua volta, moltiplicata per il numero di anni quattro (proiezione della possibilità di sopravvivenza dell’attrice, considerata la sua anzianità, alla stregua dei dati sulla mortalità femminile rilevati dall’ISTAT) dava un importo di 39.588,00 euro. Su tale somma è stata calcolata la percentuale del 40 per cento di possibilità di sopravvivenza perduta. Ne discende che l’importo dovuto per la diminuzione della possibilità di sopravvivenza è risultato pari a euro 15.836,00.
È stato, invece, negato il risarcimento da perdita di rapporto parentale perché non è emersa, in corso di causa, la prova della sussistenza di un nesso causale diretto tra l’omissione diagnostica e la morte. A nostro modesto avviso, ci sarebbe stato tuttavia lo spazio per riconoscere quantomeno il danno da compromissione, proprio in termini di chances, del rapporto parentale. Infatti, i prossimi congiunti si sono visti privare della (seppur solo ‘mera’) possibilità di proseguire nella loro relazione con il parente poi deceduto. Non si vede, in altri termini, perché il concetto di chance debba valere per le vittime primarie e non per quelle secondarie.
Avv. Francesco Carraro
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